文章發表自:性別平等教育季刊
期別:20207(97期)
頁數:136-143
作者: 程立民、黃玲娟
詳全文https://lawdata.com.tw/tw/detail.aspx?no=446386
壹、前言
在《性別工作平等法》、《性別平等教育法》、《性騷擾防治法》等法律制定及實施後，有關在職場、學校及社會環境等性騷擾防治規範已趨向完備。然而，社會大眾是否對於上開法律能完全知曉並遵守？恐非必然。不只是學校教育，在職者及社會大眾都應深刻了解相關規定並予遵行，尤其是本文所探討的民俗調理業者，在工作型態上是以碰觸他人 ( 不論是否為異性 ) 身體為業，更應該對性騷擾相關規定有所認識，避免觸法。
對於民俗調理業及從業人員的管理，中央目的事業主管機關 ( 即衛生福利部 )已畫出紅線區，要求民俗調理業及從業人員應恪守相關規定。然而，目前司法實務上，仍時見有民俗調理業人員違反《刑法》妨害性自主或《性騷擾防治法》等法律，其行為態樣及案件類型各有殊異。本研究於 2021 年 1 月初，以 ｢ 民俗調理＆妨害性自主 ｣ 及 ｢ 民俗調理＆性騷擾 ｣ 關鍵字在司法院裁判書系統２ 查詢，分別得到 12 筆判決 ( 含臺灣桃園地方法院 108 年度侵訴字第 48 號刑事判決 ) 與 2 筆判決 ( 含臺灣嘉義地方法院 109 年嘉簡字第 1259 號刑事判決 )。經逐筆檢視，發現部分判決存有重要見解及判斷標準，具有高度參考意義。爰梳理出實務見解重點及當事人所答辯諸般理由，俾民俗調理業人員參考及引以為戒，避免誤觸法網。
貳、實務見解有關民俗調理業人員涉及性騷擾 / 妨害性自主罪的認定
一、民俗調理業人員常涉及妨害性自主罪 / 性騷擾所執理由及謬誤按行政院衛生署 ( 現為衛生福利部 ) 衛署醫字第 0990085114 號函釋，｢ 民俗調理係運用手技在肌肉上進行按摩導引，以放鬆肌肉、促進血流、解除疲勞或舒緩身心為目的，不得宣稱醫療效能之消費服務 ｣。惟實務上，尚有部分不肖從業人員，假藉醫療效能之名，實際遂行性騷擾 / 妨害性自主之目的，侵害女性 / 男性消費者權益。梳理前開司法判決後，發現作為案件被告的民俗調理業從業人員無論是觀念上及行為上，都有諸多待加強改善之處。被告的民俗調理業從業人員常常會以似是而非的理由來抗辯，實際上卻無法律上的依據。本研究就民俗調理業人員 2013 年至2020 年所涉及之妨害性自主罪判決，解析法院判決有罪 / 無罪理由，並摘錄罪嫌抗辯理由如下 ( 民俗調理業人員違反《性騷擾防治法》者不與焉 )：
民俗調理業人員 2013 年至 2020 年所涉及妨害性自主罪嫌實務判決有罪 / 無罪概析：
《刑法》第 228 條第 1 項 ( 利用機會性交罪 )
－臺灣桃園地方法院 108 年侵訴字第 48 號 ( 部分無罪 )
．法院認公訴有關被告之性交犯行欠缺犯意
－臺灣高等法院高雄分院 108 年侵上訴字第 96 號 ( 部分無罪 )
．法院認被告部分犯罪事實欠缺舉證責任
－臺灣宜蘭地方法院 108 年侵訴字第 13 號 ( 有罪 )
《刑法》第 228 條第 2 項 ( 利用機會猥褻罪 )
－臺灣高等法院臺南分院 105 年度侵上易字第 508 號 / 臺灣臺南地方法院105 年度侵訴字第 11 號 ( 有罪 )
《刑法》第 224 條 ( 強制猥褻罪 )
－臺灣苗栗地方法院 107 年侵訴字第 38 號 ( 有罪 )
．判決中併敘無法證明被告對於被害人有對兒童及少年犯罪之不確定故意
．同一案件，上訴審維持原判
－臺灣高等法院高雄分院 102 年侵上訴字第 137 號 / 臺灣高雄地方法院102 年侵訴字第 58 號 ( 有罪 )
．判決中併敘被告難認對於被害人自外觀得知係未滿 18 歲之人，而難適用兒童及少年犯罪福利與權益保障法加重其刑規定
．同一案件，上訴審維持原判
《刑法》第 224 條 ( 強制猥褻罪 ) 及第 228 條第 2 項 ( 利用機會猥褻罪 )
－臺灣高等法院 102 年侵上訴字第 439 號 / 臺灣新北地方法院 102 年侵訴字第 55 號 ( 有罪 )
．同一案件，上訴審撤銷原判決自行判決
《醫師法》第28條
最高法院 104 年度臺上字第 3664 號 / 臺灣高等法院 104 年度侵上訴字第 16 號( 部分無罪 )
．法院認被告猥褻罪之部分犯罪事實欠缺舉證責任
．同一案件，上訴審維持原判
由上述可以窺知法院認定有罪法條依據及認定無罪的理由 ( 其中部分係屬同一案件 )。從比例上，可知上訴審法院對於民俗調理業人員涉及妨害性自主有罪判決中，對於下級審或檢方原先所認定有關被害人數不一、行為態樣及階段不同，亦認定原審判決有部分無罪情形。透過前述檢視，從業人員得藉此注意及了解司法機關在類似案件的心證；該等判決也符合目前檢方起訴後法院認定有罪的高實務比例。
民俗調理業人員 2013 年至 2020 年涉及妨害性自主罪嫌所執抗辯理由之
實務判決概要：
臺灣宜蘭地方法院 108 年侵訴字第 13 號刑事判決
◆ 抗辯理由：假借調整尾椎骨之需要
法院判決與認定：被告犯利用機會性交罪，處有期徒刑 1 年
．開設國術館 50 幾年……只有撥 A 女的尾椎骨，跟 A 女說要來好幾次才會好云云。
．被告利用其趴著之際，即將手指插入其陰道內，於證人 A 女從趴著、轉為側躺、再轉為正躺，被告以要求證人 A 女將腳彎曲，過程中被告得以遂行手指均插在證人 A 女之陰道內，均無異於常理之處，足證證人 A 女所指訴遭被告以前揭方法，以手指插入陰道內之事實，自非憑空捏造，應予採信。
臺灣苗栗地方法院 107 年侵訴字第 38 號刑事判決
◆ 抗辯理由：女客人的要求
法院判決與認定：被告犯強制猥褻罪，處有期徒刑 9 月
．有時候會有女客人要求推拿師吸吮女客人的陰部而不得不配合，我忘記甲有沒有這樣要求，可能按摩時我的臉太靠近甲的身體，因為呼吸讓甲以為是我用嘴巴吸吮甲的乳頭、胸部……。
．被告上開言語及親吻行為顯已違背按摩、指壓及整骨過程中應恪守之分際及常情……難認被告上開行為係伴隨按摩行為中不經意、不小心之動作所致結果。
臺灣苗栗地方法院 107 年侵訴字第 38 號刑事判決
◆ 抗辯理由：雙方合意
法院判決與認定：被告犯強制猥褻罪，處有期徒刑 9 月
．我很多次都沒有跟她收費……但雙方有同意我免費幫甲進行按摩，甲只需幫我做廣告即可等語。
．被告始終未能具體陳述證人甲有何違背雙方合意致需給付按摩費用之情形……況證人甲、乙就本案均未向被告求償，難認有何索取賠償之誣陷被告動機，是被告上開所辯顯與事實不符，應屬無稽。
臺灣高等法院臺南分院 105 年侵上易字第 508 號刑事判決
◆ 抗辯理由：病理按摩
法院判決與認定：維持被告有期徒刑 6 月
．在其上開 ｢ 病理按摩 ｣ 店為 A 女進行按摩推拿時，伊先幫 A 女腳部推拿之後，叫 A 女趴著推拿……後 A 女提及跳舞時，右側鼠蹊部會痛，伊發現A女有胸悶現象，建議A女趴下檢查她的胸椎，伊建議A女把胸罩退掉，伊有幫 A 女打開胸罩扣環，伊有建議 A 女褪去衣服，伊有推拿 A 女中間的膻中穴，肋骨邊緣，還有背部肩胛骨，後伊叫 A 女躺著，用手伸進 A 女內褲裡面，從大腿內側由下而上順勢推拿 A 女大腿內側及鼠蹊部等情。
．中華民國傳統整復推拿師職業工會全國聯合總會常務理事召集人陳○○於原審證稱：｢ 傳統整復純手技在操作的時候，大部分都是穿著衣服徒手在做……有兩個地方絕對不碰觸，比如乳房、會陰、生殖器官等我們都不會去碰觸。｣……被告所辯僅係其卸責之詞。
臺灣高等法院 104 年侵上訴字第 16 號刑事判決
◆ 抗辯理由：具有神力
法院判決與認定：被告違反醫師法等處有期徒刑 1 年 9 月
．說他是御本尊轉世，是來救人的，若沒有持續給他治療而去找別的醫生，是忘恩負義……他開始用雙手捏我的腰部，一路捏到我的乳房下緣時，突然捏著我的乳房 3、4秒，我當下很生氣但我又不敢講，因為他說他有神力可以把人捏瘦、是日本御本尊轉世。
．被告擅自從事攸關民眾生命、身體及健康之醫療行為，對於民眾具有重大潛在危害，不僅影響民眾身體健康，復妨害主管機關對於醫療業務之監督及管理……設詞卸責，難認有何悛悔之意，不宜輕縱。
臺灣高等法院 102 年侵上訴字第 439 號刑事判決 ( 一審係臺灣新北地方院102 年侵訴字第 55 號刑事判決 )
◆ 抗辯理由：行自以為是的方式
法院判決與認定：被告利用機會猥褻罪，處有期徒刑 6 月；犯強制猥褻罪，
處有期徒刑 10 月
．目的是希望身體熱熱的，讓她上次車禍受傷的地方改善……我想用自己的身體幫她熱敷，讓她溫暖……A 女先前摔車又去游泳，所以我想說用身體幫她熱敷。
．根本無法說明其有何利用自體體溫為告訴人進行 ｢ 熱敷 ｣ 之必要；甚至其於偵查中自承：｢( 問：書裡有說可用以體溫幫人熱敷？ ) 這是我自己的做法，我想說這是有瑕疵 ｣ 等語，足見其自褪上衣而環抱告訴人之舉，顯然與調理身體或治療傷疾無涉……顯已逸出民俗療法按摩範圍，其非出於診治目的甚明。
二、評析
司法實務上，鑒於性犯罪案件具有隱密性、蒐證不易等特性３，對於涉及性騷擾或是妨害性自主案件，較一般案件尤為慎重。在偵查階段，檢方應遵守《檢察機關辦理妨害性自主案件應行注意事項》各項規定；在案件審理階段，法院則應遵循《法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項》，以保障犯罪被害人在偵查與審判程序中之權益。
此外，復依《性侵害犯罪防治法》第 2 條第 1 項４ 及第 3 項５ 規定，對於《刑法》妨害性自主及《性騷擾防治法》等案件，要求主管機關 ( 在中央為衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣/市為縣/市政府)及目的事業主管機關應就其權責範圍，針對性侵害防治之需要，尊重多元文化差異，主動規劃所需保護、預防及宣導措施，對涉及相關機關之防治業
務，並應全力配合之。因此，對於民俗調理業人員，衛生福利部應責無旁貸，應落實輔導教育等相關事宜，避免從業人員誤觸法網，甚至身陷囹圄。
由前述判決分析，部分從業人員對於施作部位涉及隱私而可能觸犯《性騷擾防治法》規定者，欠缺《刑法》上關於違法性之認識。以臺灣高等法院臺南分院 105 年侵上易字第 508 號
刑事判決為例，該判決中擔任鑑定證人的中華民國傳統整復推拿師職業工會全國聯合總會幹部，已經證稱乳房、會陰、生殖器官等部位為施作部位的｢ 紅線區 ｣，推拿師皆不會碰觸。工會
自應強化從業人員之教育訓練，並訂定相關自律規範，俾從業人員有所本，亦得讓目的事業主管機關與司法機關得以判斷行為界線為何。此外，民俗調理業人員涉及妨害性自主罪嫌所執假借調整尾椎骨之需要、女客人的要求、雙方合意、病理按摩、具有神力及行自以為是方式等抗辯理由，經過前揭分析，胥不受法院採納。因此，在日後性平教育宣導上，尤其應曉諭
從業人員避免假借具有療效或行自以為是的民俗調理方式行性騷擾或妨害性自主之實，不僅侵害消費者權益，且影響民俗調理業界聲譽。
參、結論與建議
透過前述的司法判決有關民俗調理業人員性騷擾 / 妨害性自主罪所執理由及謬誤的分析，可以發現民俗調理業人員的教育、訓練及養成，容有極大的進步空間。針對前述不足之處，本文有以下兩研究建議：首先，在立法論上，建議目的事業主管機關衛生福利部中醫藥司強化管理規範。目前《民俗調理業管理規範》與《民俗調理人員工作倫理守則範本》有相關規定６，申明民俗調理業從業人員之工作倫理，但該等規定之位階及效力顯有不足，且文字過於空泛 ( 如：著重於消費者主觀感受 )，可能會造成判斷上的混淆７。其次，建議制訂專法 ( 無論是對民俗調理業或是民俗調理人員 ) 並賦予適切罰則，而非現行僅有宣示性效果之倫理守則範本；在訂定專法之前的業界自律上，從業人員無論是入行或在職教育訓練，對於既有的《民俗調理人員工作倫理守則範本》的要求，需要更落實及加強對於司法機關判斷上的認識。
本文之焦點集中在民俗調理業及從業人員違反刑法妨害性自主或性騷擾防治法等刑事判決，旨在透過法院判決的觀察分析，讓有關民俗調理業人員未來能知道紅線區在哪裡，避免誤觸法網。藉由深化及發展司法觀點的研究取徑，得以有效輔導及管理從業人員，並保障婦女權益，維護性別平等。
